复习资料：2018年10月自考《劳动法》笔记—论述题

1、论述劳动关系的特征。（2012.4）
（1）劳动关系的主体，一方是劳动者（劳动力所有者），另一方是用人单位（劳动力使用者）。劳动者是劳动力所有者，包括所有自愿参加社会劳动的劳动者。用人单位是生产资料所有者或经营管理者，在我国，包括各种性质的企业、个体经济组织、特定范围劳动用工关系下的国家机关、事业单位以及社会团体、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。
（2）劳动关系必须产生于劳动过程之中。
只有劳动者进入用人单位，接受用人单位的安排，在劳动组织内和生产资料结合，使劳动对象发生形态的变化、位置的转移以及价值的增加，才会发生现实的劳动关系。
（3）劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。
劳动首先表现为人体的一种生理机能，是人的脑、神经、肌肉感官等的耗费。劳动力存在于劳动者肌体内，不能须臾分离。劳动者向用人单位提供劳动力时，也将其人身在一定限度内交给了用人单位，劳动力的支付过程，也就是劳动者生命（生存）的实现过程。
（4）劳动关系具有纵向关系（隶属关系）和横向关系（平等关系）相互交错的特征。纵向关系一般代表的是隶属关系；横向关系代表的是平等关系。
（5）劳动关系以劳动力的给付为主要内容。
用人单位与劳动者之间建立劳动关系的主要内容就是劳动者向用人单位提供劳动力，与之相对应，用人单位应向劳动者支付工资作为对价。


2、论述劳动法的功能。（2012.7）
劳动法对一个国家的经济建设、社会和谐发展具有重要的功能。
具体可以概括为以下几个方面：
（1）保护劳动者的合法权益，调动劳动者的劳动积极性和创造性。
（2）合理组织社会劳动，提高劳动生产率。
（3）规法劳动力市场，完善市场运行的法律保障体系。
（4）维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结。
（5）推进社会进步


3、试述集体合同与劳动合同的关系。（2013.4）
集体合同与劳动合同既有联系又有区别。
一、集体合同与劳动合同都要遵循平等协商、意思表示一致、内容合法等基本原则，具有合同的一般属性；而且，它们又都是以劳动关系双方当事人的权利义务为主要内容，均受劳动法的调整，所以说，二者的关系是密切的。
二、但是，二者也有明显的区别，主要有：
1、主体不同。集体合同的一方是用人单位或其团体，另一方是工会或劳动者代表。而劳动合同的主体一方是用人单位，我国用人单位包括各种性质的企业、个体经济组织、特定范围劳动用工关系下的国家机关、事业单位以及社会团体、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等；另一方是劳动者，劳动者是指被用人单位雇佣的自然人。
2、内容不同。集体合同所约定的是涉及所有劳动者的一般劳动条件、集体协商的程序等；而劳动合同的内容只涉及劳动者的个人劳动条件，包括劳动者个人劳动报酬、工作内容、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等，它是对劳动者与用人单位之间确立的劳动关系的具体化。
3、目的不同。签订集体合同的直接目的在于平衡劳动者与用人单位的力量，保护劳动者的合法权益；而劳动合同签订的直接目的在于确立劳动关系，明确用人单位与劳动者的权利、义务。
4、形式不同。在我国，要求劳动合同采用书面形式，但非全日制劳动合同可以例外。而集体合同必须采用书面形式。
5、适用范围不同。在我国，《劳动法》第 35 条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力„„”《集体合同规定》第 6 条第 1 款也规定，符合本规定的集体合同和专项集体合同，对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。《劳动合同法》第 54 条第2 款也规定：“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”而劳动合同，只对企业和签订劳动合同的劳动者本人具有约束力。
6、效力层次不同。集体合同的法律效力一般高于劳动合同的法律效力。我国《劳动法》第35 条明确规定：“„„职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”《集体合同规定》第 6 条第 2 款进一步规定：用人单位与职工个人签订的劳动合同约寇的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。《劳动合同法》第 55 条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”
7、争议类型及处理方式不同。集体合同争议包括因签订而发生的争议（即集体协商争议）和因履行而发生的争议两种。对因签订集体合同发生的争议，当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动行政部门认为必要时也可以主动进行协调处理。因履行集体合同所确定的权利义务当事人发生争议的，先由当事人协商解决，协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。同时，我国《劳动合同法》第 56 条规定：“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”而劳动合同争议，其处理方式包括协商、调解、仲裁和诉讼。


4、试述劳动法基本原则的内容（2013.7）
根据我国社会主义市场经济制度和劳动法的基本要求，结合法律部门基本原则的确认依据，我们认为劳动法的基本原则应包括以下五项：
（1）维护劳动者合法权益原则
（2）贯彻按劳分配原则
（3）坚持劳动者平等竞争与公平保护原则
（4）实行劳动行为自主与劳动基准制约相结合的原则
（5）坚持法律调节与“三方”对话相结合的原则


5、试述劳动合同与劳务合同的区别。（2014.4）
劳务合同与劳动合同具有不同的法律属性，属不同的法律部门调整。二者的主要区别表现在以下几个方面：
(I)主体不同。劳务合同的主体既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。而劳动合同的主体是特定的，一方只能是用人单位，即法人与其他组织，另一方只能是自然人劳动者。
(2)主体法律地位不同。劳务合同的主体无论在合同签订前或合同履行中，双方当事人的法律地位都是平等的：而劳动合同双方在签订合同前，即在建立劳动关系前，劳动者与用人单位的地位是平等的，即使在签订劳动合同中，双方也必须遵循平等自愿、协商一致的原则。但在劳动合同签订后，劳动者成为用人单位的职工，处于用人单位的领导之下，劳动关系具有隶属性特征。劳动者必须遵守用人单位的规章制度，服从管理。
(3)内容不同、劳务合同所追求的目标是物化的或非物化的劳动成果而劳动合同虽然也涉及具体的劳动数量和质量，但一般不是劳动合同之根本目标，其根本目标应是劳动者提供的劳动行为，即劳动者在一定劳动条件下的具体劳动过程。
(4)劳动风险承担不同。劳务合同中劳务提供者所使用的生产资料由自己来提供，而且承担生产资料与劳努活动相结合中所带来的各种风险劳动合同中劳动者使用的生产资料由用人单位来承担，劳动者不承担生产劳动过程中的各种风险。
(5)酬金计算和反映的性质不同。劳务合同的酬金计算以市场价格来衡量，其支付方式及次数由双方约定，反映了商品交换性质劳动合同的报酬计算以法律的规定以及当事人约定来衡量，其支付方式及支付时间受到劳动法律、法规的严格制约。
(6)适用法律不同。劳动合同适用劳动法律、法规调整，双方的权利义务关主要依据劳动法律、法规确定，劳务合同主要由民法调整。


6、论劳动法律关系的特征。（2014.10）
从劳动法律关系与民事法律关系、行政法律关系的区别来考察，劳动法律关系具有以下法律特征：
（1）劳动法律关系主体的特定性。一方是劳动者，另一方是用人单位，即主体是特定的。
（2）劳动法律关系的主体之间具有平等性和隶属性交错共存的特点。
在劳动法律关系建立时，劳动者和用人单位都是平等主体，双方是否建立劳动法律关系及如何建立劳动法律关系，应由双方平等协商依法确定，也就是说在劳动力市场上，由双方依法自我判断，双向选择。
（3）劳动法律关系的内容体现了国家与当事人的双重意志。
劳动法律关系是按照劳动基准、集体合同及劳动合同等形成的。劳动法律关系首先是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的，其体的劳动权利与劳动义务也允许双方当事人协商议定（通过劳动合同与集体合同）。
（4）劳动法律关系的客体表现为兼有人身性与财产性的特定的劳动行为和财物。
双方当事人及国家法律对劳动行为和财物的具体要求与规范，都是围绕劳动力的让渡、劳动力的使用、劳动力的保护等进行的。而劳动力的人身依附性和作为商品的财产性，决定了作为劳动法律关系客体的行为与财物有别于民事、行政法律关系客体的行为与财物。
（5）劳动法律关系是围绕劳动者的保护展开的。
在劳动者参加劳动法律关系后，劳动力的所有权与使用权发生了分离，由于劳动力的发挥是以劳动者的人身健康为基础，劳动报酬的获得及用人单位的经营利益都要以劳动者的生命安全和身体健康为前提，因此，在劳动法律关系中，对劳动者的保护是处于核心和基础地位的。


7、论劳动合同无效的确认及其处理。（2015.4）
(1)依据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，以下劳动合同为无效劳动
合同：
①违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。
②以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同。
③用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。
无效劳动合同的确认机关，必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院。
(2)根据无效劳动合同的特点应采取相应的处理措施，主要包括：
①取消全部无效的劳动合同。对全部无效的劳动合同应当停止其继续履行，并且予以废止
②修改部分无效劳动合同。劳动合同的部分条款被确认无效，须对其无效的部分予以修正，使其合法有效。对于程序不合法而无效的劳动合同，应从程序上予以补正和完善，以确认劳动关系存在的合法性。
③赔偿损失。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。


8、论劳动保障监察的基本原则。（2015.10）
(1)重在保护劳动者权益的原则。
各级人民政府及劳动保障行政部门有责任对劳动者提供法律保护，使他们享有的劳动保障权益得到有效落实，切实保护好劳动者的合法权益。这个原则并不意味着不保护用人单位的合法权益，对用人单位违法行为的纠正是以保障其合法权益为前提的。
(2)合法原则。
无论实体违法与程序违法都将导致劳动保障监察执法行为无效。依法行政就是要将劳动保障监察执法工作纳入法治的轨道，以利于从根本上保护公民、法人和其他组织的合法权益。
(3)公开原则。
公开原则要求劳动保障监察执法活动除法律有特殊规定外，应当向社会公开。其本质是对公众知情权、参与权与监督权的保护，是接受人民群众监督的具体形式：
(4)公正原则。
坚持公正原则主要体现在劳动保障监察执法须以事实为依据，以法律为准绳。在履行职责时，做到实体上和程序上都要合法，注意权利与义务、个人利益与国家利益、集体利益之间的平衡。对违法案件的调查制度，劳动保障监察实行回避制度等，都体现了公正原则。
(5)高效、便民原则。
劳动保障监察的高效便民原则，主要是在监察执法活动中创造条件，为用人单位和劳动者提供方便快捷的服务，尽可能不影响用人单位正常的生产和经营活动，及时处理违法行为。
(6)教育与处罚相结合原则。
这是劳动保障监察在实施行政处罚时必须遵循的一项基本原则。既要对用人单位的违法行为予以惩罚和制裁，又要通过教育使用人单位增强法制意识，达到双重功效。
(7)保障行政相对人权利原则。
劳动保障行政部门对劳动保障违法行为作出行政处罚或者行政处理决定，应当保障行政相对人充分行使权利，对于违法行使职权，侵犯用人单位、个人合法权益造成损害的，应依法承担赔偿责任。
(8)监察执法与社会监督相结合的原则。
在贯彻实施劳动保障法律法规的过程中，需要劳动保障行政部门与政府有关部门及社会组织相互支持、密切配合，共同推进劳动保障法律监督制度建设。要加强工会、妇联、共青团等组织的监督，要加强新闻监督，要发挥群众监督作用，建立健全举报制度。


9、论述社会保险法的宗旨和基本原则。（2016.4）
社会保险法的宗旨主要体现在促进社会和谐稳定，我国社会保险法第 1 条明确规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”
社会保险法的基本原则是指贯穿社会保险法始终，对立法、司法、执法具有指导性作用的根本准则。它对于社会保险立法以至于社会保险法体系的建立起着至关重要的作用。它不仅体现社会保险法的立法理念和精神，而且在法律适用中还能发挥弥补法律空白的作用。按照我国《社会保险法》相关规定，社会保险法的基本原则有：
(1)社会保险水平与社会生产力发展水平相适应原则。
(2)社会保险一体化和社会化相统一的原则。
(3)保障功能与激励机制相结合的原则。


10、论述劳动争议处理的原则。（2016.10）
劳动争议处理的原则，指在劳动争议处理过圈中必须遵循的基本准则。它始终
穿于劳动争议处理的每一个程序之中，体现的是国家劳动立法关于劳动争议处理
指导思想。
我国劳动争议处理的原则主要为：
（1）合法原则。
（2）公正原则。
（3）及时处理原则。
（4）调解原则。
（5）三方原则。


11、论维护公平就业，禁止就业歧视的意义和主要措施。（2017.4）
就业歧视影响了劳动者的公平竞争，使一部分劳动者失去了很多职业发展的机会，也使很多单位自我限制了选才的视野，就业歧视极大的浪费了宝贵的人才资源，也违背了市场供求规律和竞争规律，它已经涉及社会公正问题。
为了维护劳动者的平等就业权，反对就业发视，我国《就业促进法》对公平就业规定了八个方面
（一）政府维护公平就业的责任。
（二）规范用人单位和职业中介机构的行为。
（三）保障妇女享有与男子平等的劳动权利。
（四）保障各民族劳动者享有平等的劳动权利。
（五）保障残疾人的劳动权利。
（六）保障传染病病原携带者的平等就业权。
（七）保障进城就业的农村劳动者的平等就业权。
（八）劳动者受到就业峻视时的法律救济途径。


12、试述我国《劳动合同法》对用人单位劳动规章制度适用的限制。（2017.10）
（1）制定和完善劳动规章制度既是用人单位的权利也是义务。
（2）规章制度的内容必须合法。
（3）规章制度的制定程序必须合法。
用人单位在制定，修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休假休息、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
（4）用人单位应当将设计劳动者切身利益的规章制度进行公示，或者告知劳动者。 


13、试述劳动合同的订立原则。
（1）合法原则。合法原则，亦称遵守国家法律、行政法规的原则，它是劳动合同有效的前提条件。这一原则的具体要求是：第一劳动合同的当事人必须具备法定资格.第二，劳动合同的内容必须合法.第三，劳动合同的形式要合法，除非全日制用工外.劳动合同需要以书面形式订立。
（2）公平原则。公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位.损害劳动者的权利，有利于保护劳动合同双方当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。
（3）平等自愿、协商一致原则。所谓平等，是指双方当事人的法律地位平等。所谓自愿，是指劳动合同的订立，完全出于合同当事人的意愿，任何一方不得强制对方接受某种条件，第三人也不得干涉劳动合同的订立。协商一致，是指在订立劳动合同的过程中，劳动合同订立与否、劳动合同内容如何.应当在双方当事人以协商的方式达成一致意见的基础上确定。
（4）诚实信用原则。诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及劳动合同终止后的全过程中，都要诚实、讲信用，相互协作.将诚实信用原则作为指导劳动合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护劳动合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务.如果劳动合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。


14、述我国工会的法律地位
（1）工会的唯一性和独立性。工会在我国是唯一合法的、联合广大职工并代表国家利益的
群众组织，任何单位和个人都不得在职工群众中另立组织，不得进行分裂工会组织的活动。
（2）工会大都具有法人资格。中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格.基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。
（3）工会的永续性。中国工会不是暂设性组织.而是永久性连续性的组织。

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